Con la pubblicazione del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016, n.50 è diventato operativo il nuovo Codice Appalti. L’art. 216 regola la fase transitoria necessaria per il completamento della pubblicazione dei documenti regolamentari.
Quali sono i contenuti essenziali per l’affidamento dei servizi energetici contenenti esecuzione di lavori, forniture e servizi di gestione? Come sono distinti l’inquadramento giuridico dell’appalto e quello della concessione? Di conseguenza, come vengono inquadrati i rischi operativi conseguenti all’esecuzione del contratto? In definitiva, le gare che le Amministrazioni Pubbliche pongono in essere relativamente a contratti a prestazione energetica garantita (EPC) sono inquadrabili come appalti misti o concessioni miste?
Innazitutto, vista la complessa lettura del testo legislativo, proviamo ad elencare in sequenza i punti essenziali che coinvolgono la questione.
Art.3 – Definizioni – q) concessionario; r) promotore; ll) appalti pubblici di lavori; ss) appalti pubblici di servizi; tt) appalti pubblici di forniture; uu) concessioni di lavori; vv) concessione di servizi; zz) rischio operativo; aaa) rischio di costruzione; bbb) rischio di disponibilità;eee) contratto di partenariato pubblico privato; fff) equilibrio economico e finanziario.
Art. 28 – Contratti misti di appalto.
PARTE III – Contratti di concessione – dall’art. 164 all’art.169
Lo sviluppo sequenziale dei temi affrontati pone in relazione l’approccio concessorio alla gestione dei rischi operativi e dunque alla gestione dell’equilibrio economico e finanziario, costringendo a riflettere sulle responsabilità proprie del concessionario e quelle della stazione appaltante o di soggetti terzi rispetto al mantenimento dell’equilibrio. In questo senso dunque il codice prevede la possibilità che l’Amministrazione Pubblica provveda al riequilibrio.
E’ dunque ragionevole che una stazione appaltante sviluppi una procedura di affidamento di un contratto EPC attraverso non una concessione ma un appalto di lavori e servizi, essendo il rischio operativo generalmente a carico della Esco?
A questo proposito evidenziamo il comma 13 dell’articolo 28 sui contratti misti di appalto, che afferma l’obbliglatorietà del progetto esecutivo a base di gara, ovvero l’impossibilità che una gara, dove la Esco sviluppi sue proposte attraverso una progettazione preliminare, sia definibile come appalto misto di opere e servizi.
Il nuovo codice appalti evidenzia i rischi che vengono trasferiti dalla stazione appaltante al concessionario, ma quali nuovi obblighi introduce in relazione all’analisi di questi rischi?
Attraverso la trasformazione del progetto preliminare in studio di fattibilità, si impone sostanzialmente l’analisi dei rischi per il raggiungimento dell’obiettivo individuato dall’amministrazione, ma non si collega in modo preciso questa analisi con la migliore forma contrattuale possibile. In sostanza non è evidente che il punto di vista della stazione appaltante non è l’unico a determinare il successo dell’operazione, ovvero non si dà giusto risalto al fatto che una corretta ed approfondita analisi sui rischi, che l’operatore economico deve affrontare, può evitare l’esito di gare deserte o operatori che azzardano con conseguenze devastanti. In questo contesto dunque, la carenza di risorse pubbliche e la comprensibile ambizione degli amministratori possono generare un cortocircuito attraverso bandi con clausole eccessivamente onerose per una pluralità di operatori economici. Ciò non impedirebbe probabilmente del tutto la partecipazione, ma la limiterebbe a quei soggetti economici con requisiti tali da far rendere minimi i rischi specifici sul singolo episodio, rinviando la loro gestione ad una fase di esecuzione sicuramente irta di ostacoli. Pertanto, non analizzare a sufficienza i rischi e non chiarire le più opportune forme contrattuali, costituisce un vero limite potenziale alla concorrenza.